W pierwszej części artykułu poświęconego ustalaniu szkody wyrządzonej deliktem antymonopolowym (część 1) Maciej Rzepka przedstawił ogólne uwarunkowania prawne dochodzenia takiej szkody w świetle ustawy z 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (dalej: „Ustawa o Roszczeniach”) i procedury cywilnej. W tej części z kolei zajmiemy się ekonomicznymi i praktycznymi aspektami ustalania rozmiaru poniesionej szkody.
Podstawowe wyzwania
Podstawowym wyzwaniem w procesie ustalania szkody wyrządzonej naruszeniem prawa konkurencji jest prosty fakt, że ścisłe obliczenie takiej szkody jest co do zasady niemożliwe. Rzeczywistość gospodarcza jest na tyle złożona, że ustalenie związku przyczynowego pomiędzy deliktem antymonopolowym a poniesioną szkodą w ściśle określonej wysokości jest z reguły nieosiągalne. Wynika to z wielości czynników oddziałujących na przedsiębiorców (określone zjawisko w działalności danego przedsiębiorcy np. spadek zysku może być efektem szeregu czynników, w tym deliktu antymonopolowego) oraz z faktu, że ustalenie szkody wymaga skonstruowania scenariusza alternatywnego opisującego stan, w którym do deliktu antymonopolowego nie doszło, który z natury rzeczy jest pewną hipotezą.
Kolejnym wyzwaniem jest dostępność odpowiednich danych i dowodów. Dostępne dowody mogą mieć charakter ilościowy – są to w istocie dane o cenach, wolumenie sprzedaży, rynku, na którym doszło do naruszenia prawa konkurencji lub rynkach podobnych. Te dane służą następnie jako materiał wyjściowy do zastosowania określonej metody szacowania szkody wyrządzonej deliktem antymonopolowym (np. przez biegłego) – z reguły jednak są one fragmentaryczne i nierzadko będą uzupełniane przyjętymi założeniami (w tym wynikającymi z teorii ekonomii), co może osłabiać wiarygodność dokonanych przy ich pomocy wyliczeń. Drugą kategorią sąd dowody jakościowe – np. gotowe analizy rynku sporządzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub inne organy, wewnętrzne dokumenty przedsiębiorców poszkodowanych deliktem antymonopolowym, zawierające analizę skutków danego deliktu, etc.
Z kwestią dostępności danych oraz charakteru dowodów łączy się również zagadnienie kosztów wyboru określonej metody szacowania szkody. Metody zakładające analizy znacznej ilości danych (tj. wszystkie metody ekonometryczne) będą z reguły dość kosztowne i konieczne jest racjonalne podejście do kosztów w relacji do wartości przedmiotu sporu. W konkretnych przypadkach może to uzasadniać większą skłonność sądu do korzystania z art. 322 k.p.c. i dokonywania racjonalnego przybliżenia wysokości szkody, zamiast dążenia do uzyskania maksymalnie precyzyjnego wyliczenia.
Pomocne dokumenty
Komisja Europejska dostrzegła wyzwania, które stoją przed sądami w sprawach o naprawienie szkody wyrządzonej deliktem antymonopolowym, czego skutkiem było opublikowanie przez nią dwóch istotnych dokumentów, które mają służyć jako wsparcie sądów.
Pierwszy dokument to „Praktyczny przewodnik dotyczący ustalania wysokości szkody w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia art. 101 lub 102 TFUE” (dokument roboczy Komisji wydany wraz z komunikatem Komisji 2013/C 167/07) oraz „Wytyczne dla sądów krajowych dotyczące sposobu szacowania, jaka część nadmiernego obciążenia została przerzucona na nabywcę pośredniego” (komunikat Komisji 2019/C 267/07). Oba dokumenty mają charakter niewiążący dla sądów i nie zmieniają reguł dotyczących dowodzenia i oceny wiarygodności dowodów, zawierają jednak szereg użytecznych uwag i informacji, pozwalających na przyjęcie lepszej metodyki procesu ustalania wysokości szkody oraz bardziej świadomy wybór określonej metody szacowania. Z tego względu mają charakter uniwersalny i faktycznie mogą przyczynić się do pogłębienia wiedzy sądów o ekonomicznych aspektach szacowania szkody wyrządzonej naruszeniem prawa konkurencji. Sąd rozpoznający tego rodzaju sprawę powinien uważnie przestudiować oba dokumenty zanim przystąpi do rozpoznawania wniosków dowodowych dotyczących wykazywania szkody oraz oceny odnośnych dowodów.
Postaci szkody
Szkoda wyrządzona naruszeniem prawa konkurencji może przybrać zasadniczo jedną z dwóch postaci, w zależności od charakteru naruszenia i konkretnych uwarunkowań danej sprawy. Pierwsza, najbardziej typowa postać to tzw. „nadmierne obciążenie” czyli zawyżenie ceny płaconej przez osoby poszkodowane deliktem antymonopolowym np. producenci mebli płacący za nabywane od tartaków deski cenę zawyżoną wskutek kartelu (zmowy cenowej) tartaków. Nadmierne obciążenie może dotknąć nabywców bezpośrednich (tj. producentów mebli w powyższym przykładzie) lub nabywców pośrednich – jeżeli nabywcy bezpośredni dokonali przerzucenia nadmiernego obciążenia lub jego części na swoich klientów (przedsiębiorców lub konsumentów.
Drugą postacią szkody w przypadku deliktów antymonopolowych jest zmniejszenie wolumenu sprzedaży lub utrata udziału w rynku. Ten rodzaj szkody (w postaci utraconych korzyści) może wystąpić po stronie przedsiębiorcy, który – w obliczu konieczności płacenia ceny surowców, komponentów lub gotowych towarów zawyżonej wskutek deliktu antymonopolowego – dokonał przerzucenia całości lub części odpowiedniego nadmiernego obciążenia na dalszych odbiorców i w związku z tym spotyka się ze zmniejszonym popytem na oferowane przez siebie dobra. W powołanym wyżej przykładzie kartelu tartaków, producenci mebli mogą zdecydować o przerzuceniu części nadmiernego obciążenia (zawyżonej ceny desek) na hurtowników, podnosząc odpowiednio ceny mebli. W efekcie, hurtownicy – przewidując zmniejszony popyt na droższe meble – mogą zamawiać mniej mebli u producentów. W tym przykładzie, szkoda producentów mebli przybierze obie postaci: nadmierne obciążenie (zawyżoną cenę desek, w części, która nie została przerzucona na hurtowników) oraz zmniejszenie wolumenu sprzedaży mebli (i niezrealizowaną w związku z tym marżę).
Szkodę w postaci zmniejszenia wolumenu sprzedaży lub utraty udziału w rynku może również ponieść konkurent przedsiębiorców naruszających prawo konkurencji poprzez zastosowanie tzw. praktyk wyłączających np. gdy dwóch lub więcej przedsiębiorców umawia się na działania zmierzające do ograniczenia dostępu do rynku lub wyeliminowania innego przedsiębiorcy.
Scenariusz alternatywny czyli „co by było, gdyby”…
Pierwszym (i najtrudniejszym) krokiem w procesie szacowania szkody wyrządzonej deliktem antymonopolowym jest skonstruowanie scenariusza alternatywnego czyli hipotetycznego stanu faktycznego (w zakresie sytuacji poszkodowanego), w którym dany delikt nie zaistniał. Konieczne jest przy tym odsianie wpływu deliktu od innych czynników, które miały wpływ na cenę odnośnych produktów, koszty, wyniki finansowe powoda, etc.
Najczęściej stosowane przy konstruowaniu scenariusza alternatywnego są metody porównawcze. Porównanie może być w ujęciu historycznym – wtedy za podstawę porównania przyjmujemy sytuację na tym samym rynku w okresie sprzed naruszenia lub po naruszeniu. Alternatywnie, porównanie może odnosić się do innego rynku, na który naruszenie nie miało wpływu – może to być inny rynek geograficzny lub inny rynek produktowy. W każdym przypadku przedmiot porównania musi wykazywać odpowiednie podobieństwo do okresu lub rynku, na którym wystąpiło naruszenie. Przy porównaniu do innego rynku produktowego konieczna jest szczególna ostrożność – należy brać pod uwagę charakter produktów, sposób sprzedaży, strukturę rynku, strukturę kosztów, siłę nabywcza klientów, etc. Możliwa jest kombinacja różnych metod porównawczych tj. metody porównania historycznego z metodą porównania różnych rynków. Kombinacja służy do eliminacji wpływających na daną zmienna czynników innych niż naruszenie prawa konkurencji. Przeprowadzone porównanie uzupełnia się czasem technikami ekonometrycznymi w celu wychwycenia zależności ekonomicznych pomiędzy poszczególnym zmiennymi. Zaletą metod porównawczych jest przede wszystkim to, że wykorzystują rzeczywiste dane i są z reguły najmniej kosztowne – to czyni z nich potencjalnie preferowaną metodę.
Inne metody (z reguły bardziej skomplikowane i kosztowne) określania scenariusza alternatywnego to: metody oparte o modele ekonomiczne rynku symulujące warunki w przypadku braku naruszenia, metody oparte na kosztach oraz metody finansowe.
Metody symulacyjne (modele) bazują na badaniach ekonomicznych wskazujących, że na rynkach mających określone cechy z dużym prawdopodobieństwem można założyć określony wynik pewnych zdarzeń. Model zasila się odpowiednimi danymi rzeczywistymi ale zawsze polega on na pewnej symulacji rzeczywistości i podlega określonym założeniom. Z tego względu sąd rozpoznający sprawę może nie być skłonny do zaakceptowania wyliczeń opartych na modelach symulacyjnych jako dowodów na określoną wysokość szkody.
Metody kosztowe polegają na ustaleniu kosztów produkcji na jednostkę i dodaniu marży zysku, uznanej za uzasadnioną w scenariuszu braku naruszenia (można ją ustalić np. przy zastosowaniu metod porównawczych). W ten sposób uzyskuje się hipotetyczną cenę jednostkową, którą można porównać z ceną faktycznie żądaną przez sprawców naruszenia w celu oszacowania nadmiernego obciążenia.
Metody finansowe opierają się na wynikach finansowych podmiotu poszkodowanego deliktem antymonopolowym i polegają na porównaniu zysku faktycznie wypracowanego i hipotetycznego zysku (rentowności) w przypadku brak naruszenia. Rentowność można ustalać przy zastosowaniu metod porównawczych (np. zysk poszkodowanego z okresu przed naruszeniem lub poziom rentowności osiągany na podobnym rynku).
Przerzucenie nadmiernego obciążenia
W sporach o odszkodowanie za naruszenie prawa konkurencji zwykle pojawia się kwestia przerzucenia nadmiernego obciążenia (ang. pass-on). Ta kwestia może zostać podniesiona przez pozwanego sprawcę naruszenia w odpowiedzi na zawarte w pozwie wyliczenia szkody poniesionej przez bezpośredniego nabywcę dóbr, których dotyczy naruszenie w postaci nadmiernego obciążenia. Pozwany może wykazywać, że szkoda poniesiona faktycznie przez powoda jest mniejsza (lub nie ma jej wcale) ponieważ powód przerzucił całość lub odpowiednią część nadmiernego obciążenia na swoich klientów. Przerzucenie nadmiernego obciążenia może również być podstawą pozwu wniesionego przez nabywcę pośredniego, który dochodzi naprawienia szkody od sprawcy naruszenia – w takim przypadku sam fakt przerzucenia nadmiernego obciążenia jest objęty domniemaniem zawartym w Ustawie o Roszczeniach (o czym pisaliśmy w części I tego artykułu).
O tym, w jakim zakresie w konkretnym przypadku wystąpi przerzucenie nadmiernego obciążenia, decydują różne czynniki m.in.:
- charakter kosztów nabywcy bezpośredniego, które dotknięte są nadmiernym obciążeniem (jeżeli dotyczy to kosztów stałych przerzucenie jest mało prawdopodobne, przynajmniej w krótkim okresie, jeżeli kosztów zmiennych – przerzucenie będzie regułą),
- charakter popytu na produkt nabywcy bezpośredniego tj. jak bardzo ten popyt jest cenowo elastyczny,
- charakter i intensywność konkurencji na rynkach, na których działają nabywcy bezpośredni i pośredni,
- to, czy nadmierne obciążenie dotyczy tylko danego nabywcy bezpośredniego (wtedy nie będzie on miał w praktyce możliwości dokonania przerzucenia) czy też całego rynku.
Istnieją dwa podstawowe podejścia do szacowania przerzucenia tj. podejście bezpośrednie, oparte na metodach porównawczych (analogicznych jak przy szacowaniu nadmiernego obciążenia) oraz podejście pośrednie, w ramach którego zestawia się dane dotyczące nadmiernego obciążenia i sprzedaży z szacunkiem wskaźnika przerzucenia.
Podobnie jak w przypadku ustalania nadmiernego obciążenia, preferowane będzie z podejście bezpośrednie i metody porównawcze. Podejście pośrednie może być wskazane, gdy brakuje odpowiedniego rynku lub okresu porównawczego. W tym podejściu najtrudniejsze jest określenie wskaźnika przerzucenia – może on być ustalony na podstawie danych historycznych (w przeszłości zmiana ceny danego czynnika produkcji wpłynęła w określony sposób na cenę produktu). Ustalony wskaźnik przerzucenia następnie stosuje się do danych dotyczących wielkości nadmiernego obciążenia oraz wielkości sprzedaży. Podejście pośrednie opiera się na pewnym założeniu (zmiana ceny składnika wpływa na cenę produktu) ale w konkretnym przypadku nie musi ono być prawdziwe. Na przykład gdy koszt składnika jest bardzo drobnym ułamkiem kosztu finalnego produktu, koszty związane z samą korektą ceny mogą uzasadniać brak przerzucenia.
Spadek wielkości sprzedaży
Jeżeli dochodzi do przerzucenia nadmiernego obciążenia, zwykle wystąpi związany z tym spadek wielkości sprzedaży. Można zatem powiedzieć, że w typowej sytuacji sporu o odszkodowanie za delikt antymonopolowy będziemy mieli do czynienia z następującą sekwencją: ustalenie nadmiernego obciążenia → ustalenie przerzucenia obciążenia → ustalenie spadku sprzedaży związanego z przerzuceniem.
Spadek sprzedaży oznacza utraconą korzyść wyrażającą się w iloczynie utraconej wielkości sprzedaży i marży zysku jednostkowego, którą uzyskałby bezpośredni nabywca w scenariuszu alternatywnym braku naruszenia. Nie powinno się przy tym brać pod uwagę faktycznie odnotowanej marży ponieważ może być ona zaniżona w wyniku samego naruszenia tj. nadmiernego obciążenia (zwłaszcza jeżeli tylko część nadmiernego obciążenia zostanie przerzucona). Hipotetyczną wielkość sprzedaży oraz marżę można ustalić w oparciu o metody porównawcze – konieczna będzie jednak kontrola pod kątem wyłączenia wpływu czynników innych niż naruszenie.
Spadek wielkości sprzedaży spowodowany przerzuceniem można również ustalić na podstawie przyjętej wrażliwości cenowej popytu tj. reakcji popytu na określoną zmianę ceny. Następnie ustalony spadek wielkości sprzedaży mnoży się przez marżę jednostkową ze scenariusza alternatywnego. Wyzwaniem może być zakres danych potrzebnych do ustalenia wrażliwości cenowej popytu na danym rynku – takie dane mogą nie być dostępne w wystarczającej ilości.
Konkluzja
Jak widać, ustalenie wysokości szkody poniesionej w wyniku naruszenia prawa konkurencji jest procesem skomplikowanym. Z reguły wymagać będzie udziału biegłego, jednak niezbędne jest odpowiednie przygotowanie stron i ich pełnomocników oraz sądu, aby proces ustalania szkody był maksymalnie efektywny. Wskazana jest aktywna rola sądu, który powinien (jako minimum) zapoznać się z dokumentami Komisji, o których mowa w niniejszym artykule i przyswoić sobie podstawowe założenia teorii ekonomii. Sąd powinien w tego rodzaju sprawie podjąć interakcję z biegłym, podjąć szereg decyzji na etapie określania zakresu opinii biegłego a nawet ustalać z biegłym i stronami dobór metody w zależności od związanych z tym kosztów. Sąd nie może również poprzestać na mechanicznym przyjęciu tez biegłego – musi dysponować wiedzą umożliwiającą choćby podstawową weryfikację tych tez oraz zarzutów stron, które z reguły będą formułowane wobec opinii. Sąd może również zwrócić się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o przedstawienie stanowiska w przedmiocie doboru metody i innych wskazówek dotyczących szacowania szkody.
Strony sporu powinny zadbać o właściwy dobór pełnomocników (a nawet tworzenie zespołów z udziałem osób z przygotowaniem ekonomicznym), korzystać z opinii prywatnych, aby prezentować uzasadnione i korzystne dla siebie wyliczenia oraz być aktywne już na etapie określania zakresu opinii biegłego i uzgadniania doboru określonych metod.
