Jednym z najtrudniejszych zadań, jakie stają przed powodem, który dochodzi odszkodowania z tytułu deliktu, jest wykazanie wysokości poniesionej szkody. Nie inaczej jest w przypadku deliktów, o których mowa w ustawie z 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (dalej: „Ustawa o Roszczeniach”). A właściwie to jest jeszcze trudniej. Mamy tu bowiem do czynienia ze specyficznymi deliktami, których konsekwencje ujawniają się w złożonej i zmiennej rzeczywistości gospodarczej, kształtowanej na bieżąco przez wielką liczbę różnorodnych czynników. Do deliktów tych ma też zastosowanie specyficzny reżim prawny, w którym tradycyjne rozwiązania prawa cywilnego i procesowego są modyfikowane przez przepisy Ustawy o Roszczeniach. W tym artykule — stanowiącym pierwszą z dwóch zaplanowanych części — analizuję, jakie rodzaje szkód podlegają naprawieniu w tym reżimie, na kim spoczywa ciężar wykazania ich wysokości i jakie instrumenty procesowe można w tym celu wykorzystać. W części drugiej Łukasz Doktór przybliży ekonomiczne aspekty tego procesu, a zwłaszcza metody pozwalające obliczyć (czy raczej oszacować) wysokość tych specyficznych szkód.
O jaką szkodę chodzi?
Analizę trzeba zacząć od określenia, o jakich w ogóle szkodach mówimy. Ustawa o Roszczeniach w swoim tytule oraz w art. 1 posługuje się pojęciem szkody wyrządzonej naruszeniem prawa konkurencji. To ogólnie brzmiące pojęcie ma jednak dalej w ustawie swoją definicję, która ściśle precyzuje jego zakres. Zgodnie z tą definicją naruszenie prawa konkurencji w rozumieniu ustawy to naruszenie zakazów określonych w konkretnych przepisach Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Chodzi tu o zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, np. ustalających ceny, ograniczających produkcję lub zbyt, dzielących rynek — mówiąc w uproszczeniu, porozumień kartelowych — a także o zakaz nadużywania przez przedsiębiorcę jego pozycji dominującej na właściwym rynku. Szkody wynikłe z takich działań są więc szkodami podlegającymi naprawieniu na zasadach określonych w Ustawie o Roszczeniach.
W tych ramach Ustawa o Roszczeniach nie zmienia zasadniczo postaci szkody, które podlegają naprawieniu zgodnie z Kodeksem cywilnym. To oznacza, że poszkodowany deliktem antymonopolowym może domagać się odszkodowania obejmującego zarówno poniesioną przez niego rzeczywistą stratę (zmniejszenie jego majątku, które nastąpiło przez to, że sprawca naruszył prawo konkurencji), jak i utracone korzyści (hipotetyczne zwiększenie jego majątku, które faktycznie nie nastąpiło, ale nastąpiłoby, gdyby sprawca nie naruszył prawa konkurencji).
Ustawa o Roszczeniach wyróżnia natomiast wyraźnie jeden z typowych rodzajów szkody (a ściśle — rzeczywistej straty), który może wystąpić w związku z naruszeniem prawa konkurencji. Chodzi o tzw. „nadmierne obciążenie”. Zgodnie z ustawową definicją jest to różnica pomiędzy ceną faktycznie zapłaconą a ceną, która obowiązywałaby, gdyby nie doszło do naruszenia. Tego rodzaju szkodę mogą ponieść zarówno nabywcy bezpośredni, czyli klienci podmiotu, który dopuścił się deliktu antymonopolowego (np. klienci uczestnika kartelu), jak i nabywcy pośredni, czyli podmioty nabywające produkty, których dotyczy dany delikt, na dalszych szczeblach obrotu (np. klient klienta uczestnika kartelu itd.). Co więcej, nabywcą pośrednim – a więc poszkodowanym deliktem monopolowym — może być nie tylko ten, kto nabył na dalszym szczeblu obrotu produkt, którego wprost dotyczył delikt, ale także ten, kto nabył produkt wobec takiego produktu pochodny.
Wobec istnienia wielu szczebli obrotu oraz możliwości dochodzenia odszkodowania przez nabywcę pośredniego bardzo istotne jest pojęcie „przerzucenia nadmiernego obciążenia”. Chodzi tu o przenoszenie przed podmioty dotknięte nadmiernym obciążeniem (np. bezpośrednich klientów uczestników kartelu cenowego) całości lub części nadmiernego obciążenia na swoich własnych klientów (przedsiębiorców lub konsumentów), zwykle poprzez podniesienie cen oferowanych dóbr. Gdyby np. tartaki prowadzące działalność na określonym rynku geograficznym ustaliły między sobą zawyżoną cenę desek, producenci mebli, zmuszeni do ich nabywania po takiej zawyżonej cenie, mogliby przerzucić (i najpewniej — przerzuciliby) poniesione z tego tytułu wyższe koszty produkcji mebli na ich nabywców — żądając za takie same meble wyższej ceny niż dotychczas.
Ustawa o Roszczeniach wprowadziła w tym zakresie ważne domniemanie, a mianowicie, że jeśli naruszenie prawa konkurencji skutkowało nadmiernym obciążeniem dla nabywcy bezpośredniego, a nabywca pośredni nabył produkty lub usługi, których dotyczy to naruszenie (lub ich pochodne), to do przerzucenia nadmiernego obciążenia doszło. Domniemanie to zostało wprowadzone w interesie nabywcy pośredniego, który dochodzi naprawienia szkody wynikającej z przerzucenia na niego nadmiernego obciążenia. Dlatego też tylko on może się na nie powołać. W naszym przykładzie oznaczałoby to, że nabywca mebla pozywający tartak — uczestnika kartelu nie musiałby wykazywać, że producent mebli przerzucił na niego nadmierne obciążenie wynikające z zawyżonej przez pozostające w zmowie tartaki ceny desek. To tartak musiałby ewentualnie wykazać, że takie przerzucenie nie miało miejsca. Inaczej byłoby natomiast w sytuacji, w której tartak zostałby pozwany przez nabywcę bezpośredniego — producenta mebli. W takim procesie tartak mógłby się bronić twierdzeniem, że producent w rzeczywistości nie poniósł szkody, bo 100% swojego nadmiernego obciążenia (zwiększonych kosztów kupna desek) przerzucił na klientów kupujących jego meble. Ale musiałby to twierdzenie samodzielnie udowodnić. Powołanie się przez tartak na omawiane domniemanie byłoby niedopuszczalne. I jest to w pełni zrozumiałe — celem jego wprowadzenia do ustawy nie było to, żeby naruszyciele prawa konkurencji mogli łatwiej uniknąć odpowiedzialności.
Domniemanie, że doszło do przerzucenia nadmiernego obciążenia, nie przesądza natomiast, jaka była jego wielkość, tzn. czy nabywca bezpośredni przeniósł na nabywcę pośredniego całość nadmiernego obciążenia (100%), czy też tylko pewną jego (a jeśli cześć, to jaką — 50%, 20%, 5%?). Jest to bowiem kwestia konkretnego wypadku, która zależy od struktury rynku, na którym nadmierne obciążenie miało miejsce, od wysokości marży pobieranej przez nabywcę bezpośredniego itp. Przykładowo wskazuje się, że uczestnicy rynku mocno konkurencyjnego, na którym marże są niskie, będą przerzucać na swoich klientów (nabywców pośrednich) większą część nadmiernego obciążenia (nawet do 100%) niż uczestnicy rynku mało konkurencyjnego, którzy większą jego część raczej zaabsorbują. Wobec tego ustawodawca nie zdecydował się na określenie w przepisach żadnej typowej wielkości przeniesienia, która znajdowałaby zastosowanie we wszystkich sprawach. Z punktu widzenia powoda, nabywcy pośredniego dochodzącego odszkodowania od naruszyciela prawa konkurencji, oznacza to, że mimo istnienia omawianego domniemania będzie on musiał wykazać wysokość nadmiernego obciążenia, które przeniósł na niego bezpośredni nabywca towarów lub usług naruszyciela — ma to bowiem kluczowe znaczenie dla wysokości poniesionej przez niego szkody, a co za tym idzie wysokości odszkodowania, którego może się skutecznie domagać.
Chociaż nadmierne obciążenie jest jedynym rodzajem szkody, który jest wprost wymieniony w Ustawie o Roszczeniach, w związku z określonymi w niej deliktami antymonopolowymi mogą wystąpić również inne rodzaje szkód. Skutkiem zakazanych porozumień, jak również nadużywania pozycji dominującej może być bowiem także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przekładające się na zmniejszenie się ich dochodów albo nawet ich utratę. Wobec tego dotknięty takim naruszeniem przedsiębiorca może dochodzić naprawienia szkody w postaci utraconych korzyści, tj. korzyści, które uzyskałby, gdyby delikt antymonopolowy nie pozbawił go możliwości zawarcia danego kontraktu albo w ogóle nie wyeliminował go z rynku.
Kto musi wykazać wysokość szkody?
Odpowiadając krótko — poszkodowany. Ustawa o Roszczeniach ustanawia kilka domniemań w jego interesie, m.in. domniemanie, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę (art. 7) oraz że wyrządzenie szkody było zawinione przez sprawcę (art. 3). Wysokość szkody pozostaje jednak poza ich zakresem. A ponieważ jest to jednocześnie konieczna przesłanka odpowiedzialności odszkodowawczej także na gruncie ustawy, to ciężar dowodu co do jej wysokości spoczywa na poszkodowanym. Jeśli nie uda mu się udowodnić, jaką szkodę poniósł, to nawet w sytuacji, w której sprawcy nie uda się obalić domniemania, że do wyrządzenia szkody doszło — poszkodowany nie uzyska odszkodowania.
Jak ustalić wysokość szkody? — Aspekt proceduralny
Jak już była mowa na wstępie, ustalenie, a właściwe — oszacowanie wysokości szkód wywołanych deliktami antymonopolowymi, o które chodzi w Ustawie o Roszczeniach, jest zadaniem trudnym i złożonym (dokładne określenie tej wysokości jest zaś zadaniem obiektywnie niemożliwym gdyż nie są dostępne pełne dane o rynku w czasie naruszenia i tym bardziej w jego braku). Dlatego też w zdecydowanej większości spraw będzie do tego konieczny dowód z opinii biegłego. Zasady dopuszczania i przeprowadzania takiego dowodu są tutaj takie same jak w przypadku innych spraw cywilnych. Inicjatywa jego przeprowadzenia powinna więc zasadniczo wyjść od powoda — poszkodowanego, możliwości dopuszczenia przez sąd dowodu z urzędu są bowiem ograniczone.
Tym, co powinno wyróżniać takie sprawy, jest natomiast aktywność sądu. Złożoność procesu szacowania wysokości omawianych rodzajów szkody wymaga bowiem aktywnej interakcji pomiędzy sądem, stronami i biegłym. Przede wszystkim sąd powinien wykazać się znajomością przynajmniej podstaw teorii ekonomii i używanych w niej pojęć, aby móc zrozumieć, przeanalizować i zweryfikować przygotowaną przez biegłego opinię. Sąd powinien również podjąć współpracę z powołanym biegłym jeszcze przed sporządzeniem samej opinii, m. in. w celu ustalenia zakresu danych potrzebnych do sporządzenia opinii, wyboru najbardziej adekwatnej metody do oszacowania wysokości szkody oraz ustalenia wstępnego kosztu opinii (zwłaszcza gdy przyjęcie określonej metody ma znaczny wpływ na koszt opinii). Również strony powinny mieć możliwość przedstawienia swojego stanowiska co do tych kwestii. Sąd oczywiście nie może wyręczać biegłego w dokonaniu samych ocen wymagających wiadomości specjalnych, jednak powinien dysponować wiedzą ekonomiczną pozwalającą mu na podstawową weryfikację twierdzeń stron oraz na aktywną postawę w ramach współpracy z biegłym. Sąd musi również być w stanie zweryfikować wiarygodność samej opinii, w tym prawidłowość określonych założeń, które w tego typu sprawach nieuchronnie będą przyjmowane przez biegłych, oraz ocenić potencjalne zarzuty i uwagi stron sporu, które mogą pojawić się wobec opinii.
Ustawa o Roszczeniach przychodzi tu sądowi z pewną pomocą, wskazując, że przy ustalaniu wysokości szkody może on posiłkować się wytycznymi Komisji Europejskiej. Ponadto ustawa przewiduje, że sąd może zwrócić się z wnioskiem do Prezesa UOKiK lub organu ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, aby udzielili mu oni pomocy przy ustalaniu wysokości szkody. Organy mogą to zrobić, jeżeli pozwala na to zebrany przez nie materiał dowodowy i posiadane informacje. Jednak nawet w takiej sytuacji wniosek sądu nie jest dla nich wiążący. Zmniejsza to praktyczne znaczenie tej regulacji. Ponadto w sprawach kartelowych organy mogą nie dysponować informacjami wystarczającymi do oszacowania szkody poniesionej przez danego, konkretnego powoda.
Jeżeli wszystkie czynności zastosowane w celu ustalenia wysokości szkody nie dadzą zadowalającego rezultatu, sąd ma możliwość zasądzenia odszkodowania na podstawie art. 322 Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.), czyli na zasadzie tzw. uznania sędziowskiego. Zgodnie bowiem z tym przepisem jeżeli m.in. w sprawie o naprawienie szkody sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe, nader utrudnione lub oczywiście niecelowe, może on zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy.
Istnienie takiej możliwości nie zwalnia jednak powoda z obowiązku wykazania odpowiedniej inicjatywy. Przede wszystkim musi on wskazać już w pozwie wysokość żądnej kwoty odszkodowania. Tylko wtedy sąd może bowiem ocenić, czy ścisłe udowodnienie tej kwoty jest niemożliwe lub niecelowe. Żądanie już w pozwie zasądzenia „odpowiedniej sumy według oceny sądu” nie jest więc dopuszczalne. Następnie powód musi udowodnić samą zasadę odpowiedzialności pozwanego, a więc spełnienie pozostałych jej przesłanek: naruszenie przez pozwanego prawa konkurencji, fakt wystąpienia szkody, związek przyczynowy między tym naruszeniem a szkodą. W tym zakresie przychodzą mu jednak z pomocą domniemania ustanowione w Ustawie o Roszeniach. Wreszcie powód powinien też podjąć starania w celu wykazania wysokości szkody, tzn. powinien zgłosić zmierzające do tego wnioski dowodowe, np. z dokumentów, a zwłaszcza z opinii biegłego. W celu pozyskania odpowiednich dowodów może posłużyć się przewidzianą w ustawie instytucją wniosku o wyjawienie środka dowodowego, niebędącego w jego posiadaniu, przez pozwanego, osobę trzecią lub organ ochrony konkurencji. Nie może on natomiast z góry liczyć na zastosowanie uznania sędziowskiego. Jeśli tak zrobi i nie zgłosi żadnych dowodów ani nie wyjaśni ewentualnych przyczyn uniemożliwiających mu ich zgłoszenie, sąd po prostu uzna jego roszczenie za nieudowodnione i oddali powództwo.
Wśród przyczyn uniemożliwiających ścisłe udowodnienie wysokości żądania, które sąd powinien wziąć pod uwagę, rozważając zastosowanie art. 322 k.p.c., wskazuje się brak wiedzy powoda o faktach rzutujących na rozmiar roszczenia, nieistnienie dowodu, brak wiedzy powoda o jego istnieniu. Ponadto sąd powinien zastosować ten przepis także wtedy, gdy ścisłe wyliczenie jest wprawdzie obiektywnie możliwe, ale związany z nim koszt i wysiłek byłyby niewspółmierne do wysokości dochodzonego roszczenia. Przykładowo spośród różnych metod szacowania nadmiernego obciążenia metody ekonometryczne mogą prowadzić do precyzyjniejszych wyników, jednak ich zastosowanie wymaga zgromadzenia znacznej ilości danych i jest pracochłonne. Ich wybór mógłby więc być nieproporcjonalny do wartości roszczenia lub do zakresu precyzji, którą można by potencjalnie osiągnąć przy ich użyciu. W takim wypadku sąd powinien więc ograniczyć się do racjonalnego przybliżenia. Takie podejście zostało zaaprobowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego.
