Umowy dystrybucyjne – czego pod żadnym pozorem nie robić?

Ostatnie działania UOKiK dotyczące porozumień dystrybucyjnych (kontrola w siedzibie ABB https://uokik.gov.pl/abb-polska-postepowanie-wyjasniajace-i-przeszukania, decyzja w sprawie KIA https://uokik.gov.pl/zmowa-przy-sprzedazy-samochodow-kia-decyzja-prezesa-uokik, decyzja w sprawie Dell https://uokik.gov.pl/prezes-uokik-zobowiazal-dell-do-zmiany-praktyk) pokazują rosnącą determinację Urzędu w wykrywaniu i ściganiu niedozwolonych praktyk dotyczących systemów dystrybucyjnych. Jednocześnie świadczy to o tym, że przedsiębiorcy stosunkowo często konstruują systemy dystrybucyjne w sposób, który narusza prawo konkurencji.

Może to wynikać z tego, że sprzeczność określonych klauzul w umowach dystrybucyjnych z prawem antymonopolowym nie jest intuicyjna i przez to nie jest do końca uświadamiana przez przedsiębiorców. O ile wszyscy czujemy przez skórę, że umawianie się z konkurentem, że nie będziemy sprzedawać naszych produktów poniżej określonej ceny albo że zaniechamy konkurowania na uzgodnionych rynkach, jest niedozwolone lub przynajmniej nieetyczne, to analogiczne ustalenia z własnymi dystrybutorami mogą nie budzić tych samych skojarzeń. Bo przecież nie chodzi o konkurencję pomiędzy producentami podobnych produktów tylko o zasady dystrybucji dóbr wytwarzanych przez jednego producenta…

Warto więc przypomnieć pewne podstawowe zasady dotyczące konstruowania porozumień dystrybucyjnych a właściwie wszelkich porozumień wertykalnych tj. takich gdzie ich strony (przedsiębiorcy) działają na różnych szczeblach produkcji lub obrotu w kontekście danego porozumienia. Trzeba przy tym pamiętać, że nie jest to wyczerpujące wyliczenie niedozwolonych klauzul a co więcej – skorzystanie z któregoś z opisanych poniżej wyjątków nie gwarantuje jeszcze całkowitego bezpieczeństwa prawnego. Konieczna będzie również analiza, czy z uwagi na inne okoliczności (np. udziały rynkowe stron porozumienia wertykalnego lub istniejąca między nimi konkurencja) dane porozumienie wertykalne nie będzie mieścić się w zakresie tzw. zwolnienia grupowego, wynikającego z rozporządzenia RM z 22 maja 2023 r. (w odniesieniu do polskiego prawa konkurencji) oraz z rozporządzenia Komisji nr 2022/720 z 10 maja 2022 r. (w odniesieniu do unijnego prawa konkurencji). W takim przypadku konieczna będzie dodatkowa analiza, czy dana klauzula może zostać objęta indywidualnym zwolnieniem wynikającym z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub z art. 101 ust. 3 TFUE.

Kluczowe jest również to, że przy analizie danej klauzuli konieczne jest wzięcie pod uwagę całości jej kontekstu prawnego i biznesowego. Dla oceny, czy taka klauzula narusza prawo konkurencji liczy się bardziej jej efekt oraz sposób jej egzekwowania niż sam jej tekst.

Minimalne lub sztywne ceny odsprzedaży (tzw. RPM)

Absolutnie zakazane jest uzgadnianie minimalnej lub sztywnej ceny odsprzedaży produktów objętych porozumieniem. Można natomiast umawiać się na cenę maksymalną lub wskazywać ceny rekomendowane, pod warunkiem, że w danym kontekście ekonomicznym nie daje to skutku analogicznego do ustalenia ceny minimalnej lub sztywnej. Nawet jeżeli producentowi zależy na utrzymaniu określonego wizerunku produktu i nie chciałby, aby był on sprzedawany poniżej pewnej ceny, nie może się umawiać z dystrybutorami na utrzymanie takiej ceny – dystrybutor musi mieć swobodę zaoferowania dowolnych obniżek ceny swoim klientom.

Należy pamiętać, że zakazane jest nie tylko uzgadnianie wprost minimalnej lub sztywnej ceny odsprzedaży ale również wszelkie uzgodnienia, które pośrednio, w ich biznesowym kontekście, prowadzą do analogicznego skutku. Może to przybrać formę ustalania marży dystrybutora, uzgodnień w zakresie dopuszczalnych rabatów, uzależniania rabatów dla dystrybutora lub innych świadczeń od utrzymania określonego poziomu cen odsprzedaży, etc.

Alokacja terytoriów lub grup klientów

Generalnie, niedozwolone są uzgodnienia ograniczające nabywcy możliwość sprzedaży danych produktów na określonym terytorium lub określonej grupie klientów. Od tej reguły jest sporo wyjątków, które zależą m. in. od tego, czy mamy do czynienia z systemem dystrybucji wyłącznej (czyli takiej, gdzie dostawca zastrzega określone terytorium lub grupę klientów dla siebie lub maksymalnie 5 dystrybutorów i wyłącza prawo innych nabywców do tzw. „aktywnej sprzedaży” na takim terytorium lub takiej grupie klientów) lub systemem dystrybucji selektywnej (czyli takiej gdzie dostawca zobowiązuje się dopuszczać do sieci tylko dystrybutorów spełniających określone kryteria a dystrybutorzy mają zakaz odsprzedaży danych produktów nieautoryzowanym dystrybutorom) czy też z otwartym systemem dystrybucji. Wyjątki spod ww. zakazu mogą w szczególności odnosić się do:

• ograniczenia (w określonych warunkach) tzw. „aktywnej sprzedaży” czyli działań stanowiących aktywne kierowanie oferty do klientów (do takich działań będzie również należało generowanie kierowanych reklam, wersja językowa strony www adresowana do mieszkańców danego obszaru, celowane promocje, etc.) na określonym terytorium lub wobec określonej grupy klientów (zastrzeżonych dla dostawcy lub nie więcej niż 5 dystrybutorów);
• ograniczenia dystrybutorom hurtowym prowadzenia sprzedaży na rzecz użytkowników końcowych;
• ograniczenia dystrybutorom sprzedaży na rzecz dystrybutorów nie należących do systemu dystrybucji selektywnej a zlokalizowanym na terytorium, na którym dostawca prowadzi taki system.

Z uwagi na złożony system wyjątków od zakazu alokacji terytoriów lub grup klientów, za każdym razem gdy dane porozumienie przewiduje taką alokację, konieczna jest drobiazgowa analiza, czy możliwe jest skorzystanie z wyjątku. Dobrą praktyką jest również posiadanie wewnętrznej analizy uzasadniającej zastosowanie danego wyjątku.

Podobnie jak w przypadku klauzul RPM, dane postanowienie oceniane jest w jego całościowym kontekście a nie tylko przez pryzmat jego dosłownego brzmienia. Liczy się to, czy oceniane postanowienie, w sposób bezpośredni lub pośredni, również w połączeniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron, osiąga zakazany cel. Może to np. nastąpić poprzez kombinację rozmaitych sankcji (np. anulowanie rabatów, groźby wypowiedzenia umowy) i bodźców motywacyjnych (dodatkowe rabaty, budżety marketingowe, etc.).

Ograniczenia w wykorzystaniu Internetu do sprzedaży

Niedopuszczalne jest nakładanie na dystrybutora (lub jego klientów) ograniczeń zmierzających do uniemożliwienia efektywnego wykorzystania Internetu do dalszej sprzedaży danych dóbr, jeżeli miałoby to skutkować ograniczeniem w zakresie terytorium lub grupy klientów, którym taki dystrybutor (lub jego klienci) mogliby sprzedawać te produkty w przypadkach omówionych powyżej (tj. w kontekście alokacji terytoriów lub grup klientów). Przykładowo: zakaz sprzedaży danych produktów przez Internet ma skutek w postaci ograniczenia ‘pasywnej sprzedaży’ (tj. sprzedaży, która następuje z inicjatywy klienta, która nie została sprowokowana działaniami dystrybutora stanowiącymi „aktywną sprzedaż”) na rzecz użytkowników końcowych chcących dokonać zakupu przez Internet i zamieszkałych poza obszarem, na którym dany dystrybutor prowadzi sprzedaż tradycyjną.

Oznacza to, że każda klauzula skutkująca uniemożliwieniem efektywnego wykorzystania Internetu podlega ocenie przez pryzmat systemu dystrybucji, którego dotyczy tj. selektywnej, wyłącznej lub otwartej dystrybucji. W każdym z tych systemów nieco inaczej uregulowane są dopuszczalne wyjątki, a więc konieczna będzie zawsze drobiazgowa, dwustopniowa analiza danej klauzuli.

Inne ograniczenia dotyczące sprzedaży online (np. zakaz sprzedaży poprzez platformy sprzedażowe stron trzecich typu Allegro, Amazon, etc.) lub reklamy online są dozwolone. W tym ostatnim przypadku, ograniczenia nie mogą zmierzać do wykluczenia całego kanału reklamy online (jako przykład takiego wykluczenia podaje się zakaz figurowania w wyszukiwarkach lub porównywarkach cenowych albo zakaz posiadania własnego sklepu sprzedaży online.

Zakazy konkurencji

Sprzeczne z prawem są uzgodnienia, które zakazują nabywcy (dystrybutorowi) wytwarzania, nabywania lub sprzedaży produktów konkurencyjnych wobec produktów, których dotyczy dane porozumienie wertykalne, jeżeli obowiązują przez czas nieokreślony lub oznaczony okres przekraczający 5 lat. Wyjątek spod tego zakazu dotyczy sytuacji, w której dystrybutor sprzedaje dane produkty w lokalu lub na terenie, który zapewnia dostawca (jako właściciel, najemca, dzierżawca, etc.) – wtedy zakaz może obowiązywać przez cały okres zajmowania tego lokalu lub terenu przez dystrybutora.

Tak samo traktowane są uzgodnienia, w myśl których nabywca miałby nabywać od drugiej strony (dostawcy) ponad 80% swoich łącznych zakupów dotyczących danego rodzaju produktów (chodzi o produkty, które są przedmiotem danej umowy dystrybucyjnej oraz ich substytuty).

Zatem nawet jeżeli dane porozumienie wertykalne (np. umowa dystrybucyjna) ma obowiązywać przez czas nieoznaczony lub oznaczony dłuższy niż 5 lat, należy bezwzględnie zadbać o to, by ewentualne zakazy konkurencji lub wyłączność zakupów (powyżej progu 80%) obowiązywała przez czas nie dłuższy niż 5 lat.

Niedopuszczalne jest również zakazywanie dystrybutorom działającym w systemie dystrybucji selektywnej (por. wyjaśnienie w punkcie „Alokacja terytorium lub grup klientów”) sprzedaży towarów określonych konkurujących dostawców. W tym przypadku chodzi o zakaz wycelowany w konkretnych, wyszczególnionych konkurentów.

Zasadniczo niedopuszczalny jest również zakaz nabywcy  wytwarzania, nabywania lub sprzedaży produktów konkurencyjnych po wygaśnięciu porozumienia wertykalnego. A zatem regułą jest to, że ewentualne zakazy konkurencji nie mogą obowiązywać dłużej niż dane porozumienie wertykalne (np. umowa dystrybucyjna), z którym są związane. Od tej zasady istnieje wyjątek tzn. można uzgodnić taki zakaz, jeżeli spełnione są wszystkie poniższe warunki:

• dotyczy on substytutów towarów, które były przedmiotem danego porozumienia wertykalnego;
• jest ograniczony do lokalu lub terenu, na którym nabywca prowadził działalność w okresie obowiązywania porozumienia wertykalnego;
• jest niezbędny do ochrony know-how przekazanego nabywcy przez dostawcę;
• jego okres nie przekracza roku (za wyjątkiem zakazu używania i ujawniania otrzymanego know-how, który nie musi być limitowany czasowo).

I wreszcie zakazane są klauzule w umowach pomiędzy podmiotami oferującymi usługi pośrednictwa internetowego (chodzi o platformy transakcyjne umożliwiające przedsiębiorcom oferowanie towarów użytkownikom końcowym) oraz nabywającymi te usługi przedsiębiorcami, które uniemożliwiają takim przedsiębiorcom oferowanie lub sprzedaż towarów użytkownikom końcowym na korzystniejszych warunkach przy użyciu konkurencyjnych platform, należących do osób trzecich. W skrócie: operator danej platformy nie może wymagać od sprzedających, że nie będą oferować danych towarów korzystniej (przede wszystkim – taniej ale może to również dotyczyć innych warunków transakcji) na innych platformach. Tak jak w przypadku innych zakazanych klauzul, naruszenie może wynikać z wyraźnego zakazu oferowania lub z kombinacji innych warunków np. zapewnienie przez operatora platformy lepszego pozycjonowania produktów w zamian za nieoferowanie tych produktów korzystniej poprzez inne platformy.

Warto przy tym pamiętać, że wymóg operatora platformy, aby sprzedawca nie oferował danych towarów korzystniej poprzez swoje kanały sprzedaży bezpośredniej (np. własny sklep on-line) nie jest objęty ww. bezwzględnym zakazem.

Podsumowanie

Opisane powyżej klauzule stanowią najbardziej rażące przykłady porozumień antykonkurencyjnych w umowach wertykalnych (przede wszystkim – umowach dystrybucyjnych). Ich potencjalna obrona na gruncie tzw. indywidualnego zwolnienia (art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub art. 101 ust. 3 TFUE) nie jest wprawdzie wykluczona ale byłaby bardzo trudna i ograniczona do wyjątkowych przypadków.

Naruszenie powyższych zakazów rodzi szereg poważnych ryzyk prawnych – przede wszystkim w postaci kar nakładanych przez UOKiK lub Komisję Europejską na strony porozumienia (sięgających 10% rocznego przychodu). W praktyce kary orzekane za naruszenia prawa konkurencji w porozumieniach wertykalnych wykazują dynamiczną tendencję wzrostową. Co więcej, obecnie również potencjalnie podmioty kontrolujące stron porozumienia mogą ponosić odpowiedzialność za takie naruszenia. Dodatkowo, w przypadku wykazania umyślności, odpowiedzialność finansową mogą ponosić odpowiedzialne za dopuszczenie do naruszenia osoby zarządzające.

Przykładowo, w sprawie dotyczącej KIA (decyzja nr DOK – 5/2024), UOKiK nałożył łączną karę w wysokości ponad 405 mln zł na KIA oraz 11 dealerów, a dodatkowo ukarał 5 odpowiedzialnych menedżerów łączną kwotą ponad 1,5 mln zł.

Dodatkowo, klauzule stanowiące naruszenie prawa konkurencji są z mocy prawa nieważne a osoby trzecie, które w wyniku porozumienia zawierającego taką klauzulę poniosły szkodę, mogą jej dochodzić od stron porozumienia na drodze sądowej w ramach tzw. private enforcement.

W konsekwencji, suma niekorzystnych skutków zawarcia klauzuli naruszającej ww. zakazy może okazać się niezwykle dotkliwa. Tym bardziej, warto uważnie przeanalizować postanowienia stosowanych umów dystrybucyjnych, nie zapominając przy tym o wdrożeniu dobrych praktyk dotyczących wykonywania tych umów. Taki proces wymaga ścisłej współpracy pomiędzy biznesem (osobami, które konstruują dany system dystrybucyjny i odpowiadają za jego praktyczne wdrożenie i relacje z dystrybutorami) a prawnikami (pracownikami wewnętrznego działu prawnego zajmującymi się prawem konkurencji lub zewnętrznej kancelarii posiadającej odpowiednie kompetencje w tym obszarze).