Odkąd w 2023 r. w polskim porządku prawnym pojawiła się możliwość założenia fundacji rodzinnej, tj. instrumentu pozwalającego na skumulowanie majątku osoby fizycznej w jednej organizacji, rozwiązanie to staje się coraz bardziej popularne. Dzieje się tak głównie z uwagi na powszechnie znane korzyści podatkowe, choć w praktyce założenie fundacji rodzinnej może mieć także wiele innych zalet, np. w zakresie planowanej sukcesji.
Niewiele mówi się jednak o korzyściach wynikających z wniesienia do fundacji rodzinnej udziałów lub akcji w spółce kapitałowej. W takim przypadku wspólnikiem spółki jest fundacja rodzinna a nie dotychczasowy właściciel udziałów lub akcji. Skorzystanie z takiego rozwiązania może być korzystne zwłaszcza jeśli fundator planuje w przyszłości zbycie tych udziałów bądź akcji w ramach transakcji M&A.
Fundacja jako wspólnik
Przepisy o fundacji rodzinnej wprost dopuszczają możliwość przystępowania przez fundację rodzinną m.in. do spółek handlowych a także zezwalają na prowadzenie przez fundację działalności gospodarczej w zakresie nabywania i zbywania papierów wartościowych.
Co ważne, fundacja rodzinna posiadająca udziały lub akcje w spółce kapitałowej korzysta ze wszystkich uprawnień jakie przysługują innym wspólnikom. W szczególności fundacja rodzinna może brać udział w zgromadzeniach wspólników i wykonywać prawo głosu, pobierać dywidendę, powoływać członków organów w wykonaniu uprawnień osobistych oraz wykonywać wszelkie inne uprawnienia wynikające z umowy spółki oraz przepisów KSH. Fundacja rodzinna jest też uprawniona do dofinansowania spółek, w których jest wspólnikiem, poprzez pożyczki. W każdym z tych przypadków, fundacja rodzinna będzie reprezentowana przez swój zarząd, na którego powołanie i odwołanie z reguły wpływ będzie miał sam fundator (który również sam może być członkiem zarządu) a zatem wniesienie udziałów/akcji do fundacji nie pozbawi fundatora nad nimi kontroli.
Opodatkowanie fundacji-wspólnika
Wniesienie przez fundatora do fundacji rodzinnej udziałów/akcji jest neutralne podatkowo, co oznacza, że z tego tytułu fundacja nie będzie zobowiązana do zapłaty podatku dochodowego (CIT). Póki co zasadniczo neutralne podatkowo jest też uzyskiwanie przez fundację przychodów z działalności prowadzonej przez nią w zakresie dozwolonym przez ustawę o fundacji rodzinnej.
W szczególności z wydanych w 2024 roku interpretacji podatkowych[1] jednoznacznie wynika, że fundacja rodzinna będzie zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych z tytułu otrzymanej dywidendy w związku z posiadanymi papierami wartościowymi.
Ponadto przychody fundacji rodzinnej z tytułu otrzymania majątku likwidacyjnego spółki (w tym spółki zagranicznej), w której fundacja była wspólnikiem, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zatem w przypadku gdy fundacja rodzinna jako wspólnik likwidowanej spółki nabędzie jej majątek, uzyskany przychód będzie zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych.
To fundacja rodzinna będzie stroną w transakcji M&A
Posiadanie udziałów lub akcji w swojej spółce „pośrednio” (tj. przez fundację rodzinną) a nie bezpośrednio, będzie też miało swoje zalety, jeśli dotychczasowy właściciel udziałów/akcji planuje przeprowadzić transakcję ich sprzedaży.
Ponieważ to fundacja będzie sprzedającym, to ona, a nie fundator, będzie stroną dokumentacji transakcyjnej. Z perspektywy dotychczasowego właściciela korzyść z takiego rozwiązania wydaje się być wręcz oczywista – to na fundację, a nie fundatora, zostaną nałożone różnego rodzaju obowiązki i zobowiązania wynikające z dokumentacji transakcyjnej i to fundacja, a nie fundator, będzie ponosić bezpośrednią odpowiedzialność z tytułu ich naruszenia.
Z perspektywy odpowiedzialności za oświadczenia i zapewnienia (z ang. representations and warranties), „bufor” w postaci fundacji rodzinnej może mieć nieocenione znaczenie dla takiego „pośredniego” sprzedającego.
Nawet jeśli kupujący będzie oczekiwał ze strony fundatora jakiegoś rodzaju zabezpieczenia wykonania przez fundację jej zobowiązań, np. w formie poręczenia udzielonego przez fundatora, to taka odpowiedzialność fundatora będzie miała z reguły charakter subsydiarny (tj. fundator będzie zobowiązany do spełnienia świadczenia dopiero gdy nie wykona go fundacja).
Zgoda małżonka na transakcję nie będzie konieczna
Wniesienie udziałów lub akcji do swojej fundacji rodzinnej może też uprościć transakcję, ponieważ jej strony nie będą musiały weryfikować stanu cywilnego fundatora i łączącego go z małżonkiem ustroju majątkowego.
Tytułem wyjaśnienia: z reguły w transakcjach, w których stroną jest osoba fizyczna, druga strona wyraża oczekiwanie, aby małżonek osoby fizycznej wyraził zgodę na przeprowadzenie transakcji. Powody takiego oczekiwania mogą być różne i zależą od struktury transakcji natomiast zasadniczo poprzez uzyskanie zgody małżonka, druga strona chce wyeliminować ryzyka prawne jakie mogą wynikać z istniejącego pomiędzy małżonkami ustroju majątkowego. Doświadczenie pokazuje jednak, że temat ten jest dosyć delikatny a jego poruszanie często nie jest komfortowe ani dla sprzedającego/kupującego, który ma zwrócić się do swojego małżonka o udzielenie zgody i ujawnić istotne elementy transakcji, ani dla strony oczekującej uzyskania takiej zgody.
W przypadku gdy zamiast osoby fizycznej w transakcji M&A weźmie udział jej fundacja rodzinna, zgoda małżonka na przeprowadzenie transakcji co do zasady nie będzie konieczna. W końcu to fundacja rodzinna będzie zaciągała zobowiązania lub rozporządzała udziałami/akcjami a nie jej fundator. Status małżeński poprzedniego właściciela udziałów/akcji (fundatora) zasadniczo nie będzie miał znaczenia z perspektywy samej możliwości przeprowadzenia transakcji, a ewentualne gwarancje dotyczące statusu prawnego udziałów/akcji i uprawnienia do ich zbycia przez fundację znajdą odzwierciedlenie w oświadczeniach i zapewnieniach (representations and warranties) na takich samych zasadach jak w przypadku każdego sprzedającego.
Zmiany u stron transakcji nie zakłócą jej przebiegu
Udział w transakcji M&A za pośrednictwem fundacji rodzinnej może też usprawnić jej przebieg i ograniczyć ryzyko wystąpienia przeszkody w jej realizacji w razie nieprzewidzianych zmian podmiotowych u stron transakcji.
W przypadku transakcji o złożonym charakterze ich realizacja jest podzielona na kilka następujących po sobie etapów. Zdarza się, że od momentu podpisania pierwszego dokumentu transakcyjnego do sfinalizowania transakcji upływa nawet kilka miesięcy. Będzie tak np. gdy przeprowadzenie transakcji jest poprzedzone badaniem działalności spółki, której udziały, akcje lub przedsiębiorstwo mają być przedmiotem transakcji (due diligence), lub gdy ostateczna realizacja, zamknięcie transakcji (z ang. closing) jest uzależniona od spełnienia się określonych warunków (np. od uzyskania zgody UOKiK na transakcję, ustanowienia zabezpieczeń lub pozyskania finansowania).
Im transakcja trwa dłużej, tym poważniejsze staje się ryzyko, że u którejś z jej stron zajdą zmiany podmiotowe, które mogą przeszkodzić w realizacji transakcji. Mowa tu np. o przekształceniu lub zmianie właścicielskiej w przypadku osób prawnych oraz o śmierci osoby fizycznej. O ile w przypadku osób prawnych tego typu zmiany z automatu nie powodują, że transakcja przestaje być realizowana, to gdy stroną transakcji ma być osoba fizyczna konsekwencją takich zmian może być nawet brak dojścia do skutku całej transakcji.
W przypadku śmierci osoby fizycznej – strony dokumentacji transakcyjnej, druga strona transakcji dysponuje instrumentami prawnymi aby doprowadzić do jej sfinalizowania (np. do zawarcia umowy przyrzeczonej) bo, co do zasady, na spadkobierców z mocy prawa przechodzą wszelkie prawa i obowiązki z umów zawartych przez spadkodawcę (w tym z umów przedwstępnych). Wyegzekwowanie od spadkobierców finalizacji transakcji może jednak okazać się w praktyce długotrwałe i kosztowne (uwzględniając np. koszty doradców prawnych). Konieczne będzie bowiem przeprowadzenie stwierdzenia nabycia spadku w celu ustalenia kto jest związany postanowieniami dokumentacji transakcyjnej oraz, w zależności od przypadku, kto jest właścicielem przedmiotu transakcji (tj. kto jest uprawniony do jego zbycia) lub kto jest zobowiązany do nabycia przedmiotu transakcji. Jeśli grono spadkobierców będzie liczne i skonfliktowane, proces transakcyjny może się znacząco wydłużyć.
Jeśli jednak potencjalny sprzedający lub kupujący – osoba fizyczna będzie uczestniczył w transakcji za pośrednictwem swojej fundacji rodzinnej, powyższe ryzyko zostanie istotnie ograniczone. Ewentualna śmierć fundatora w trakcie transakcji pozostanie bez wpływu na możliwość nabycia lub zbycia przedmiotu transakcji przez samą fundację rodzinną zgodnie z dotychczasowym harmonogramem transakcji bo to fundacja będzie jego jedynym właścicielem. Będzie to miało znaczenie przede wszystkim gdy sprzedającym miała być osoba fizyczna – fundator.
Sprzedaż udziałów lub akcji za pośrednictwem fundacji rodzinnej jest korzystne podatkowo (póki co)
Wydane interpretacje podatkowe oraz opinie zabezpieczające[2] potwierdzają, że w przypadku zbycia przez fundację rodzinną posiadanych akcji/udziałów, uzyskany przez nią przychód będzie zwolniony podatkowo do czasu wypłaty świadczeń na rzecz beneficjenta fundacji. A zatem sprzedaż przez fundację rodzinną akcji/udziałów w spółce prawa handlowego nie będzie od razu podlegała opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.
Podatek CIT w wysokości 15% będzie należny dopiero w momencie wypłaty świadczeń na rzecz beneficjentów fundacji. Dodatkowo, fundator oraz ci beneficjenci fundacji, którzy są w tzw. „podatkowej grupie zero” w stosunku do fundatora (tj. małżonek, zstępny, wstępny, rodzeństwo, pasierb, ojczym i macocha), nie będą zobowiązani do zapłaty podatku dochodowego od osób fizycznych od wypłaconego na ich rzecz świadczenia.
Dla porównania: jeśli transakcja sprzedaży akcji/udziałów zostałaby przeprowadzona bezpośrednio przez osobę fizyczną (a nie za pośrednictwem jej fundacji rodzinnej), to taka sprzedaż od razu byłaby opodatkowana podatkiem PIT w wysokości 19% oraz dodatkowo kwotą 4% daniny solidarnościowej liczonej od uzyskanego dochodu powyżej jednego miliona złotych.
Organy podatkowe zwracają jednak uwagę, że powyższa optymalizacja podatkowa nie może mieć „sztucznego charakteru” tzn. nie może zostać przeprowadzona w związku z konkretną transakcją w celu unikania opodatkowania. Innymi słowy: założenie fundacji rodzinnej bezpośrednio przed rozpoczęciem transakcji lub już w jej trakcie może zostać uznane przez organy podatkowe za czynność sztuczną, której wyłącznym celem jest osiągnięcie korzyści podatkowej i w konsekwencji zostać zakwestionowane.
Wobec tego, im wcześniej potencjalny sprzedający wniesie do fundacji rodzinnej posiadane udziały lub akcje (np. w celu zaplanowania sukcesji), tym mniejsze będzie ryzyko uznania tej czynności za „sztuczną” w kontekście ewentualnej późniejszej transakcji na wniesionych udziałach lub akcjach. W celu ograniczenia tego ryzyka, fundator będzie mógł też wystąpić o indywidualną interpretację podatkową lub opinię zabezpieczającą w tym zakresie.
Ministerstwo Finansów planuje „uszczelnienie” opodatkowania fundacji
Jeśli powyższa optymalizacja podatkowa wydaje się być zbyt piękna aby mogła być prawdziwa to już niedługo może się okazać, że faktycznie tak jest… bo Ministerstwo Finansów planuje w tym zakresie zmiany. Jarosław Neneman, wiceminister finansów, w sierpniowej rozmowie z PAP zapowiedział, że konieczne jest uszczelnienie systemu opodatkowania fundacji rodzinnej, a resort planuje w tym celu m.in. opodatkować sprzedaż majątku przez fundację oraz objąć beneficjentów fundacji daniną solidarnościową.
Powyższą zapowiedź zmian należy ocenić negatywnie biorąc pod uwagę ich zakres a także fakt, że przepisy ustawy o fundacji rodzinnej przewidywały przegląd funkcjonowania tej regulacji i jej ewentualne zmiany dopiero po upływie 3 lat od dnia wejścia w życie ustawy.
Co prawda na razie Ministerstwo nie przedstawiło żadnego projektu legislacyjnego w tym zakresie a sam wiceminister zastrzega, że jest to jedynie „wstęp do dyskusji z zainteresowanymi”, ale nie można wykluczyć, że możliwość osiągnięcia powyższych korzyści podatkowych faktycznie zostanie w przyszłości ograniczona. O ile zatem Ministerstwo, a następnie parlamentarzyści, nie wezmą pod uwagę krytyki proponowanych zmian podatkowych, to może to być ostatni dzwonek na skorzystanie z aktualnych reguł opodatkowania fundacji rodzinnej.
Podsumowanie
Reasumując:
- wniesienie udziałów/akcji do fundacji rodzinnej jest prawnie dopuszczalne, a fundacja jako wspólnik/akcjonariusz spółki korzysta ze wszystkich uprawnień, jakie przysługują innym wspólnikom/akcjonariuszom;
- przeprowadzenie transakcji M&A za pośrednictwem fundacji rodzinnej może usprawnić proces transakcyjny z uwagi na brak konieczności badania stanu cywilnego i ustroju majątkowego sprzedającego/kupującego oraz stabilny krąg stron transakcji;
- udział w transakcji M&A za pośrednictwem fundacji (póki co) może też wiązać się z korzyściami podatkowymi – choć Ministerstwo Finansów planuje ich ograniczenie.
Osobom zainteresowanym tematyką fundacji rodzinnych polecamy zapoznanie się z newsletterem dostępnym pod adresem: https://djp.pl/blog/wp-content/uploads/34353.009.Fundacja-Rodzinna-Czesc-I-Newsletter-publikacja.pdf. W ramach newslettera kompleksowo przedstawiona została charakterystyka fundacji rodzinnej.
[1]Zob. interpretacje podatkowe o sygn. 0114-KDIP2-1.4010.690.2023.1.MW z 4.03.2024 r., sygn. 0114-KDIP2-1.4010.105.2024.1.KW z 22.03.2024 r., sygn. 0111-KDIB1-2.4010.230.2024.1.EJ z 20.06.2024 r.
[2] Zob. interpretacje podatkowe: o sygn. 0111-KDIB1-2.4010.626.2023.2.DP z 28.12.2023 r., o sygn. 0114-KDIP2-1.4010.86.2024.2.KW z 12.04.2024 r., opinia zabezpieczająca o sygn. DKP3.8082.8.2023 z 12.02.2024 r.
