Nowelizacją z 2023 r. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została wprowadzona zasada ochrony poufności w komunikacji pomiędzy przedsiębiorcą a niezależnym od niego adwokatem lub radcą prawnym (legal professional privilege, dalej LPP).
Wcześniej ochrona tajemnicy komunikacji z prawnikiem była zapewniona przez odpowiednie stosowanie kodeksu postępowania karnego, co było rozwiązaniem niedoskonałym. Zmianę należy ocenić pozytywnie, jednak – jak wiadomo – diabeł tkwi w szczegółach, warto więc przyjrzeć się, jaki zakres ochrony przewiduje ustawa, jaka korespondencja podlega ochronie i czy wprowadzone regulacje faktycznie chronią interes przedsiębiorcy.
Na czym polega ochrona?
W skrócie: jeżeli w toku kontroli lub przeszukania kontrolowany/przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona oświadczą, że określone dokumenty pochodzą od zewnętrznego adwokata lub radcy prawnego – kontrolujący powinien pozostawić je w miejscu kontroli/przeszukania i nie mogą one być przedmiotem dowodu w postępowaniu.
Warto już w tym miejscu zaznaczyć, że ochrona poufności komunikacji pomiędzy prawnikiem, a jego klientem to nie jest to samo co tajemnica zawodowa radcy prawnego lub adwokata. Pojęcia te często nieprawidłowo stosowane są wymiennie. Tymczasem, LPP to uprawnienie chroniące podmiot, na rzecz którego porada jest udzielana do zachowania w poufności treści komunikacji z wykwalifikowanym prawnikiem, podczas gdy tajemnica zawodowa jest obowiązkiem adwokata lub radcy prawnego do zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej[1].
Co zostało objęte ochroną?
Nie każda porada prawna została objęta zasadą ochrony poufności komunikacji.
Po pierwsze, ochrona obejmuje tylko komunikację z niezależnym od kontrolowanego wykwalifikowanym prawnikiem (adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem dopuszczonym do wykonywania zawodu w jednym z państw członkowskich).
Kryterium niezależności nie zostało zdefiniowane, ale wydaje się, że należy odczytywać je w ten sposób, że z zakresu ochrony została wyłączona komunikacja prowadzona z prawnikami wewnętrznymi (tzw. in-house lawyer)[2]. W orzecznictwie unijnym warunek niezależności od lat interpretowany był bardzo wąsko[3] i należy spodziewać się, że praktyka Prezesa UOKiK również będzie szła w tym kierunku, a pracownicy organu będą mogli zapoznać się z korespondencją prowadzoną z prawnikiem zatrudnionym w strukturach danego przedsiębiorcy.
Ma to szczególne znaczenie praktyczne w przypadku radców prawnych, którzy (w przeciwieństwie do adwokatów) mogą wykonywać zawód zarówno w ramach stosunku pracy, jak i na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przyjęte rozwiązanie wzbudza liczne kontrowersje – zważywszy na korporacyjne zasady etyki i ustawowy obowiązek niezależności radców prawnych. Czy można bowiem zasadnie powiedzieć, że radca prawny na umowie o pracę jest bardziej zależny (czy też mniej niezależny) niż radca prawny świadczący dla przedsiębiorcy usługi prawne na zasadach B2B?
Po drugie, z treści przepisu wynika, że zakresem LPP objęta jest pisemna komunikacja: pisma i dokumenty – również w formie elektronicznej.W literaturze nie budzi jednak wątpliwości, że pojęcie to powinno być intepretowane szeroko, a ochrona obejmuje również treść korespondencji mailowej oraz nagrania dźwięku i obrazu[4] (czyli np. chronione będą nagrania wideokonferencji z udziałem zewnętrznego wykwalifikowanego prawnika).
Po trzecie, ochrona obejmuje wyłącznie dokumenty wytworzone w celu realizacji prawa do ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania, którego dotyczy kontrola/przeszukanie. Przepisy nie precyzują, czy LPP obejmuje wszystkie dokumenty powstałe w związku z udzieleniem porady prawnej, czy tylko dokumentację powstałą po wszczęciu postępowania, ani też czy obejmuje całość komunikacji między prawnikiem a klientem (w tym przekazane prawnikowi przez klienta zapytania i opis stanu faktycznego), czy tylko komunikację od prawnika do klienta. Zasadne wydaje się rozszerzenie tajemnicy na całość korespondencji wymienianej na linii prawnik – klient, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie unijnym[5].
UOKiK może pobieżnie zapoznać się z dokumentem
Ustawa przewiduje, że kontrolujący/przeszukujący może pobieżnie zapoznać się z pismem lub dokumentem (na marginesie: warto zwrócić uwagę jak szeroko ustawodawca rozumie pobieżne zapoznanie się z dokumentem – w jego ramach organ może ustalić nie tylko autora, adresata, datę sporządzenia i tytuł, ale nawet przedmiot pisma lub dokumentu). Może też zażądać dodatkowych ustnych wyjaśnień lub przygotowania wersji pisma lub dokumentu niezawierającej informacji objętych ochroną.
Procedura kopertowa
Jeżeli wszystkie przesłanki są spełnione, kontrolujący/przeszukujący pozostawia objęte ochroną dokumenty w miejscu kontroli/przeszukania. W razie wątpliwości decyzję w kwestii statusu spornych dokumentów podejmuje sąd ochrony konkurencji i konsumentów (SOKiK), do którego kontrolujący powinien niezwłocznie przekazać sporne dokumenty w zabezpieczonej kopercie (nota bene znów warto zwrócić uwagę na treść ustawy: niezwłocznie, czyli nie później niż po zakończeniu kontroli). SOKiK w terminie miesiąca wydaje postanowienie o zwrocie całości lub części dokumentów kontrolowanemu/przeszukiwanemu albo ich zwrocie Prezesowi UOKiK na potrzeby prowadzonego postępowania. Na postanowienie przysługuje zażalenie do sądu drugiej instancji.
Podsumowanie
Podsumowując, podzielić należy zadowolenie przedstawicieli doktryny i praktyków, z którym przyjęli oni fakt, że zasada LPP została kompleksowo uregulowana w ustawie. Słuszność jednak trzeba też przyznać głosom krytyki, że regulacja wprowadzona nowelą u.o.k.k. ma zbyt wąski zakres[6] – bo obejmuje wyłącznie etap kontroli i przeszukania, pomijając inne etapy postępowania i czynności dochodzeniowe Prezesa UOKiK. Wydaje się, że korespondencja pomiędzy prawnikiem i klientem powinna podlegać ochronie w każdym wypadku – niezależnie od tego, czy jest to prawnik wewnętrzny czy zewnętrzny, a zakres LPP powinien obejmować również wewnętrzne dokumenty przedsiębiorcy relacjonujące poradę prawną lub sporządzone w celu jej uzyskania.
Porady praktyczne
Można prognozować, że praktyka organu będzie szła w stronę szerokiego zabezpieczania dokumentów i dopiero na tle konkretnych stanów faktycznych wykształci się w tym zakresie orzecznictwo.
Pewne środki można podjąć już teraz. Przede wszystkim, zadaniem prawników jest opracowanie takiego sposobu przygotowywania porad prawnych, aby pobieżny wgląd nie prowadził do naruszenia przez kontrolujących zasad LPP. Korespondencja kierowana do klienta powinna być jasno oznaczana dopiskiem „zewnętrzna porada prawna”, a informacje przekazywane prawnikowi przez klienta na potrzeby pozyskania oceny prawnej oznaczone jako informacje przygotowawcze do wydania opinii prawnej. W newralgicznych kwestiach, w których istnieje ryzyko zainteresowania organu antymonopolowego – warto korzystać z pomocy zewnętrznej kancelarii prawnej. A jeśli dojdzie już do kontroli lub przeszukania: warto korzystać ze wsparcia prawników w celu ochrony swoich praw.
[1] M. Bernatt, B. Turno, Zasada legal professional privilege w projekcie zmiany ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, IKAR 2013/1/17.
[2] Por. A. Stawicki, Prawa przedsiębiorców jako warunek skutecznego egzekwowania przepisów prawa konkurencji – rozważania wokół implementacji dyrektywy ECN+, IKAR 2021/3/81.
[3] Por. wyrok TSWE z 18.5.1982 r. w sprawie 155/79 AM&S Europe Limited v. Komisji Wspólnot Europejskich; Wyrok TS z 14.9.2010 r. w sprawie C-550/07P Akzo & Akcros v. Komisja Europejska.
[4] P. Korycińska-Rządca, Ochrona tajemnic strony postępowania antymonopolowego w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, Warszawa 2020; B. Turno, Aktualny standard w zakresie ochrony poufności komunikacji pomiędzy prawnikiem a klientem (Legal Professional Privilege) w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów [w:] Standardy rzetelności postępowania w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów, red. W. Jasiński, Warszawa 2016.
[5] zob. wyrok TSUE z 8.12.2022 r. w sprawie C-694/20 Orde van Vlaamse Balies.
[6] Por. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 a gwarancje ochrony praw podstawowych strony postępowania antymonopolowego w Polsce – wybrane zagadnienia, A. Piszcz, M. Knapp, Bialystok Legal Studies, Białostockie Studia Prawnicze 2023 vol. 28 no. 4.
