Niemal nie sposób wyobrazić sobie dokumentacji transakcji dotyczącej sprzedaży firmy bez zakazu konkurencji nakładanego na sprzedającego. Przyczyny biznesowe są oczywiste: każdy nabywca działającej firmy dąży do zachowania pełnej wartości nabywanego podmiotu, w tym jego know-how, renomy i klienteli, która przecież rzutuje bezpośrednio na cenę uzgodnioną w transakcji. Ta wartość uległaby erozji, gdyby sprzedający natychmiast po transakcji rozpoczął działalność analogiczną do tej prowadzonej przez zbywany podmiot, dysponując kontaktami z klientami oraz niezbędnym know-how.
Jednocześnie jednak uzgodnienia o zakazie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami należą do najcięższych naruszeń prawa konkurencji (zarówno polskiego jak i unijnego) stanowiąc tzw. porozumienia podziałowe (podział rynku). Zawarcie takiego porozumienia naraża na wysokie kary finansowe jego strony (do 10% obrotu) oraz odpowiedzialnych za to menedżerów (do 2 mln zł) a samo porozumienie podziałowe jest nieważne.
Jak zatem pogodzić potrzebę zabezpieczenia kupującego udziały lub przedsiębiorstwo z koniecznością zachowania zgodności z prawem konkurencji?
Ograniczenia akcesoryjne
Z pomocą przychodzi doktryna tzw. ograniczeń akcesoryjnych (ang. ancillary restraints) powstała na gruncie unijnego prawa konkurencji i streszczona w Komunikacie Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji z 2005 r. (dalej „Wyjaśnienia”). Zgodnie z tą doktryną generalnie dopuszczalne są klauzule antykonkurencyjne, które są niezbędne do przeprowadzenia głównej transakcji i są z nią bezpośrednio związane – nie stosuje się do nich zakazu porozumień antykonkurencyjnych zawartego w art. 101 ust. Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Doktryna ta, pomimo braku wyraźnej podstawy ustawowej, jest również w praktyce stosowana przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na gruncie krajowego prawa konkurencji.
Aby skorzystać z ww. zwolnienia spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych, dana klauzula musi spełniać 3 podstawowe kryteria:
- niezbędność
Klauzula musi być niezbędna dla realizacji głównej transakcji tzn. przy braku takiej klauzuli główna transakcja byłaby niemożliwa lub utrudniona. Omawiana niezbędność musi mieć charakter obiektywny a nie wynikać z subiektywnego nastawienia stron.
- bezpośredni związek z główną transakcją
Dana klauzula musi być bezpośrednio związana z główną transakcją tzn. musi zachodzić ścisły i nierozerwalny związek pomiędzy klauzulą a transakcją. Nie wystarczy zatem sam fakt zawarcia klauzuli w tym samym kontekście lub w tym samym czasie, co główna transakcja.
- proporcjonalność
Ograniczenie akcesoryjne musi być proporcjonalne do przypisanego mu celu tzn. jego zakres nie może wykraczać ponad to, co faktycznie niezbędne dla przeprowadzenia głównej operacji i z nią bezpośrednio związane.
Zastosowanie doktryny ograniczeń akcesoryjnych w transakcjach M&A
Doktryna ograniczeń akcesoryjnych zasadniczo ma zastosowanie do wszelkich porozumień pomiędzy przedsiębiorcami ale nabiera szczególnego znaczenia w kontekście transakcji M&A. Trudno wyobrazić sobie transakcję, w której nabywca firmy (w postaci przedsiębiorstwa lub udziałów/akcji) nie dążyłby do ochrony wartości nabywanej firmy poprzez nałożenie na sprzedającego zobowiązania do niekonkurowania przez uzgodniony okres z firmą, która podlega sprzedaży. W przeciwnym razie sprzedający, znając rynek, dysponując know-how oraz wiedzą o klientach zbywanej firmy, mógłby w krótkim czasie obniżyć jej wartość przejmując istotną część jej klienteli.
Wydaje się zatem oczywiste, że zakaz konkurencji nakładany na sprzedającego firmę będzie zwykle niezbędny dla zawarcia głównej transakcji polegającej na sprzedaży tejże firmy. Ten związek potwierdza zarówno Komisja w Wyjaśnieniach jak i UOKiK w praktyce decyzyjnej. Warto jednak pamiętać, że zakaz konkurencji nie będzie uznany za niezbędny dla dokonania transakcji, która dotyczy jedynie sprzedaży rzeczowych aktywów trwałych (grunt, budynki, urządzenia, etc.) lub wyłącznych praw własności intelektualnej. Jedynie zakaz konkurencji służący do ochrony renomy nabywanej firmy (w tym klienteli) lub jej know-how ma cechę obiektywnej niezbędności dla transakcji.
Kryterium bezpośredniego związku zakazu konkurencji z transakcją główną (sprzedażą firmy) będzie zasadniczo zachowane, jeżeli taki zakaz konkurencji – jak to zwykle ma miejsce w praktyce – będzie częścią umowy sprzedaży akcji/udziałów lub przedsiębiorstwa.
Warunki proporcjonalności zakazu konkurencji w transakcji M&A
Jakie jednak dodatkowe warunki musi spełnić zakaz konkurencji, aby być uznanym za „proporcjonalny”, a zatem by skorzystać z doktryny ograniczeń akcesoryjnych? Warunki te możemy podzielić na: (a) podmiotowe, (b) czasowe, (c) przedmiotowe oraz (d) geograficzne.
- kryterium podmiotowe
Zakaz konkurencji w transakcjach M&A może dotyczyć wyłącznie sprzedającego. Niedopuszczalne są jakiekolwiek zakazy konkurencji nakładane na nabywcę, np. jeżeli sprzedający chciałby – w ramach swoistej „ceny” za zbywaną firmę – uzyskać ochronę przed konkurencją ze strony nabywcy na innym rynku niż ten, na którym działa sprzedawana firma.
Jeżeli chodzi o sprzedającego, wyjaśnienia Komisji wskazują, że zakaz konkurencji może obejmować jego samego, jego spółki zależne oraz „przedstawicieli handlowych” (w angielskiej wersji wyjaśnień: „commercial agents”) a ograniczenia nakładane na inne podmioty lub osoby (w szczególności dystrybutorów-odsprzedawców oraz użytkowników) nie będą uznane za usprawiedliwione ograniczenia akcesoryjne.
Sformułowania Wyjaśnień są tu dość niejasne ale można przyjąć, że sprzedający może przyjąć na siebie zakaz konkurencji, który będzie obejmował wszystkich członków jego grupy kapitałowej (nie tylko spółki zależne) – w przeciwnym razie taki zakaz byłby oczywiście nieszczelny i łatwy do obejścia w przypadku rozbudowanych struktur koncernowych. Taki wniosek wydaje się wynikać również z niektórych decyzji Komisji; analogiczne stanowisko wydaje się także zajmować Prezes UOKiK (decyzja nr DDI – 92/2002).
Kontrowersje może budzić sytuacja, w której sprzedający firmę jest osobą fizyczną a nabywca wymaga, aby zakaz konkurencji objął również członków najbliższej rodziny sprzedającego (zwykle w postaci zobowiązania gwarancyjnego sprzedającego, że członkowie jego rodziny nie będą prowadzili działalności konkurencyjnej). Zwykle chodzi o zapewnienie, by sprzedający nie obchodził zakazu konkurencji, wspierając po cichu konkurencyjną działalność prowadzoną formalnie przez członków swojej rodziny, w sytuacji, gdy tego rodzaju wsparcie trudno w praktyce wykazać i udowodnić. Z jednej strony wydaje się, że jest to sytuacja zbliżona do sytuacji grupy kapitałowej, z drugiej – członkowie rodziny nie są formalnie zależni od sprzedającego, często nie są przedsiębiorcami i trudno wymagać od nich, by nie podejmowali określonej działalności gospodarczej przez okres zakazu konkurencji. Moim zdaniem, biorąc pod uwagę cel zakazu konkurencji, należałby uznać tego rodzaju zobowiązania gwarancyjne sprzedających za dopuszczalne z punktu widzenia prawa konkurencji. Niestety, Sąd Najwyższy w wyroku z 2014 r. (IV CSK 29/14) stwierdził (rozpatrując tę sprawę z punktu widzenia prawa cywilnego), że tego typu zobowiązania gwarancyjne są nieważne z uwagi na brak własnego zobowiązania członków rodziny wobec beneficjenta gwarancji tj. nabywcy firmy. To orzeczenie rodzi poważne ryzyko podważania ważności zakazu konkurencji, w ramach którego sprzedający zobowiązuje się zapewnić, że członkowie jego rodziny będą przestrzegać takiego zakazu.
- kryterium czasowe
Zgodnie z wyjaśnieniami Komisji, zakazy konkurencji dopuszczalne są na okresy 3 lat, jeżeli transakcja obejmuje transfer wartości firmy (renomy, ang. goodwill) oraz know-how lub 2 lat – jeżeli dochodzi jedynie do przeniesienia wartości firmy (bez know-how). W praktyce w przypadku większości transakcji stosowany jest okres 3-letni, co teoretycznie wymaga wykazania, że w ramach transakcji dochodzi do przeniesienia istotnego know-how, jednak organy ochrony konkurencji raczej nie będą kwestionować zakazów konkurencji nie przekraczających 3 lat. W niektórych przypadkach za dopuszczalne uznawane były również dłuższe, np. 5-letnie okresy (por. decyzja Prezesa UOKiK nr DDI-92/2002), jednak uzgodnienie zakazu konkurencji na czas dłuższy niż 3 lata należy uznać za ryzykowne i wymagające wykazania szczególnych okoliczności.
- kryterium przedmiotowe
Zasadniczo, zakaz konkurencji w transakcji sprzedaży firmy może obejmować wyłącznie produkty i usługi stanowiące przedmiot działalności sprzedawanej firmy tj. oferowane przez nią na rynku. Zakaz ten można rozciągnąć na nieoferowane jeszcze produkty i usługi na zaawansowanym etapie rozwoju lub opracowane lecz nie wprowadzone jeszcze na rynek. To kryterium może w praktyce nastręczać wiele trudności, ponieważ wymaga od stron umiejętnego zdefiniowania rynku właściwego w ujęciu produktowym tj. produktów lub usług stanowiących substytuty w stosunku do tych oferowanych przez sprzedawaną firmę, zwłaszcza jeżeli chcemy, by uzgodniony zakaz konkurencji był możliwie precyzyjny.
Zakazem konkurencji można również objąć nabywanie i posiadanie akcji/udziałów w podmiotach prowadzących działalność konkurencyjną, za wyjątkiem inwestycji o charakterze finansowym, nie dających sprzedającemu (lub podmiotom z jego grupy kapitałowej) istotnego wpływu na działalność tych podmiotów, w tym poprzez sprawowanie zarządu. W praktyce, ten wyjątek przybiera z reguły postać dozwolonego nabywana nie więcej niż określony procent akcji w spółkach publicznych, co wydaje się odpowiadać potrzebie precyzyjnego określenia granic wyjątku.
- kryterium geograficzne
Analogicznie jak w przypadku kryterium przedmiotowego, geograficzny zakres zakazu konkurencji może obejmować jedynie terytorium, na którym sprzedający (a raczej sprzedawana firma) oferował produktu lub usługi przed transakcją oraz terytorium, na które planował ekspansję w momencie transakcji, o ile dokonał inwestycji związanych z taką ekspansją. Nie jest bowiem dopuszczalne uzyskanie przez nabywcę ochrony przed konkurencją ze strony sprzedającego na terytoriach nie objętych działalnością sprzedawanej firmy lub planowaną ekspansją popartą konkretnymi inwestycjami.
Podsumowując, w typowej transakcji sprzedaży firmy dopuszczalne jest uwzględnienie zakazu konkurencji obejmującego sprzedającego i członków jego grupy kapitałowej, pod warunkiem zachowania proporcjonalności tego zakazu. Rozpatrując w konkretnym przypadku kryterium proporcjonalności, należy uwzględnić zarówno szczegółowe wytyczne podsumowane powyżej, jak i mieć na uwadze generalny warunek dopuszczalności takiego zakazu, jakim jest zachowanie dla kupującego pełnej wartości nabywanej firmy. Wszystko, co nie służy wyłącznie ww. celowi może spotkać się z negatywną reakcją organów ochrony konkurencji i narazić strony transakcji na dotkliwe sankcje.
Już wkrótce w części II: autor omówi zagadnienia związane z zakazem konkurencji w joint ventures oraz istotne aspekty proceduralne.
